Decisões arbitrais de investimento, passivos financeiros contingentes e direitos humanos
Cada vez son más los Estados que enfrentan demandas en arbitrajes de inversión que agentes privados presentan contra ellos en tribunales especializados como los del CIADI, entre otros foros arbitrales internacionales. Dichas demandas suelen involucrar montos considerables en concepto de indemnizaciones por supuestas violaciones que los Estados comenten hacia la protección de inversiones extranjeras. Sin embargo, el régimen internacional de arbitraje en inversiones se encuentra altamente cuestionado desde hace más de una década por su parcialidad y por funcionar en los hechos como un mecanismo que cohíbe a los Estados de impulsar medidas regulatorias. Los montos de las demandas resultan pasivos financieros contingentes que implican un eventual sacrificio de recursos económicos y que comprometen los presupuestos nacionales para el cumplimiento de otras obligaciones estatales, incluso prioritarias como es el caso de los derechos humanos. En el presente texto se analiza de qué se trata este mecanismo y en qué medida esos pasivos contingentes limitas la capacidad regulatoria estatal y el cumplimiento de derechos fundamentales.
Cada vez mais Estados enfrentam reclamações em arbitragens de investimento apresentadas por agentes privados contra eles em tribunais especializados, como o ICSID, entre outros fóruns internacionais de arbitragem. Essas reclamações geralmente envolvem quantias consideráveis em indenizações por supostas violações cometidas pelos Estados em relação à proteção de investimentos estrangeiros. No entanto, o regime internacional de arbitragem de investimentos tem sido alvo de intenso questionamento há mais de uma década devido à sua parcialidade e por funcionar, na prática, como um mecanismo que inibe os Estados de promoverem medidas regulatórias. Os valores das demandas representam passivos financeiros contingentes que implicam um eventual sacrifício de recursos econômicos e que comprometem os orçamentos nacionais destinados ao cumprimento de outras obrigações estatais, inclusive prioritárias, como os direitos humanos. Este texto analisa a natureza desse mecanismo e em que medida esses passivos contingentes limitam a capacidade regulatória do Estado e o cumprimento dos direitos fundamentais.
More and more States are facing claims in investment arbitrations that private agents presents against them in specialized tribunals such as ICSID, among other international arbitration forums. These claims usually involve considerable amounts in compensation for alleged violations that States commit towards the protection of foreign investments. However, the international investment arbitration regime has been highly questioned for more than a decade due to its partiality and for functioning in fact as a mechanism that inhibits States from promoting regulatory measures. The amounts of the demands are contingent financial liabilities that imply an eventual sacrifice of economic resources and that compromise national budgets for the fulfillment of other state obligations, even priority ones such as human rights. This text analyzes what this mechanism is about and to what extent these contingent liabilities limit the state's regulatory capacity and compliance with fundamental rights.
Un aspecto novedoso dentro de los mecanismos de dependencia económica de los Estados son los montos comprometidos que cada uno de ellos posee ante arbitrajes internacionales. A partir de la década de 1990 se ha dinamizado un mecanismo de juzgamiento de las políticas públicas en tanto afecten los intereses económicos de inversores extranjeros. Ello se realiza gracias a una red de tratados internacionales de protección de inversiones que por lo general se celebran de forma bilateral y que comúnmente reciben el nombre de Tratados Bilaterales de Inversión (en adelante, TBI) que prorrogan la jurisdicción de los Estados huéspedes de las inversión extranjera en favor de tribunales arbitrales internacionales.
Debido a esta red de tratados y a los tribunales arbitrales internacionales, las empresas transnacionales que hayan realizado inversiones dentro del territorio de otro Estado pueden demandarlo por cualquier tipo de medida tomada por el gobierno local en tanto se haya sentido afectada por dicha política pública, ya que su inversión se encuentra protegida por un TBI que le permita acudir directamente a un arbitraje internacional y, por consiguiente, eludir la jurisdicción doméstica para el planteo de su reclamo.
Los TBI formulan una serie de obligaciones que solamente comprometen a los Estados y ante cualquier posible afectación de los estándares de protección fijados en dichos instrumentos legales, habilitando a las empresas extranjeras la posibilidad de poder elegir un foro de arbitraje internacional para demandar al Estado por la violación del TBI que logre invocarse. En efecto, existen varios centros o foros de arbitraje a los cuales las empresas transnacionales pueden acudir y presentar su demanda, lo que abre a un abanico de selección del foro más receptivo para su reclamo.
Debido a los montos reclamados, las demandas que los Estados enfrentan a nivel internacional en foros de arbitraje en materia de comercio e inversión constituyen pasivos contingentes que no siempre son considerados debidamente por los actores gubernamentales pero que constriñen severamente los presupuestos públicos, condicionando así las políticas públicas y su margen de maniobra para gobernar. La disputa de esta porción del erario público a su vez puede impactar negativamente en el financiamiento de otras políticas que impliquen el respeto de otras obligaciones internacionales, incluso con mayor prioridad y jerarquía dentro del derecho internacional como son las obligaciones en materia de derechos humanos.
En el presente capítulo analizaremos estos condicionamientos que llegan a provocar que los gobiernos se auto-inhiban de ejercer políticas regulatorias para controlar más y mejor a la inversión extranjera, de otorgar mayores derechos a las poblaciones locales, e incluso respetar la plena efectividad de los derechos humanos dentro de sus territorios.
El régimen de solución de controversias inversor-Estado, más conocido por sus siglas en inglés como ISDS1, actualmente es uno de los ámbitos de mayor dinamismo dentro del derecho internacional. Al mismo tiempo se encuentra fuertemente criticado por voces del ámbito académico internacional como también del ámbito político, especialmente desde países en vías de desarrollo (PED) e incluso algunos países desarrollados (PD).
El ISDS es un régimen procesal que habilita a actores privados a demandar a Estados frente a tribunales internacionales de arbitraje por violaciones a cláusulas que protegen sus inversiones de cualquier medida pública llevada a cabo por el gobierno y que pudiese afectar los intereses de los inversionistas extranjeros. Las cláusulas de protección de dichas inversiones se encuentran dentro de Tratados Bilaterales de Inversión (TBI) celebrados entre Estados y que prorrogan a su vez la jurisdicción doméstica de los mismos en favor de distintos tribunales de arbitraje a nivel internacional. De este modo, cualquier empresa transnacional que invierte en un país extranjero y que se encuentre cubierta por un TBI, puede elegir de distintos foros de arbitraje internacional para emplazar su demanda invocando la violación de alguna cláusula de ese TBI por alguna medida llevada a cabo por el gobierno local que haya afectado de alguna manera dicha inversión. La posibilidad de poder elegir el foro de arbitraje más receptivo a los reclamos del inversionista es lo que se conoce como forum shopping. De esta forma las empresas transnacionales eluden la jurisdicción de los tribunales locales y se aseguran laudos generalmente favorables2 y ejecutables, ya que los laudos de estos tribunales son inapelables3.
Dentro de la variedad de foros internacionales de arbitraje que ofrece este régimen se encuentra la Corte Permanente de Arbitraje Internacional (CPA), la Cámara de Comercio Internacional (CCI), algunas Cámaras de Comercio de ciudades que son plazas fuertes de inversiones como las de Singapur, Estocolmo, Nueva York, etc., y por supuesto el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones (CIADI): el organismo más utilizado –y por mucho- por los operadores privados contra los Estados, cuya sede se encuentra en la ciudad de Washington y perteneciente a la órbita del Banco Mundial.
Como un rompecabezas, para que este tipo de demandas puedan darse deben reunirse una serie de piezas: una inversión privada extranjera (aunque no exclusivamente, la mayoría de ellas se dan en contextos de apertura económica o de privatizaciones de empresas públicas); un TBI celebrado entre el Estado de donde proviene la inversión y el Estado huésped de la misma; y que el país huésped pertenezca al CIADI4 o haya celebrado algún tratado que prorrogue su jurisdicción en favor de algún tribunal arbitral internacional. Cuando estos elementos se dan, el Estado territorial se encuentra en una condición adversa para llevar a cabo políticas públicas –de cualquier índole- que pueda afectar de algún modo a la inversión privada extranjera, sea pretendiendo regularla de un modo que ella sienta que sus intereses se ven afectados, o si por alguna medida gubernamental la empresa siente que sus ingresos han mermado, o si se pretende aplicar medidas de control de movimientos de capitales, o peor aún si se pretende recuperar el dominio público de la empresa una vez privatizada mediante una expropiación o “actos similares a expropiación”. En todos estos casos la empresa puede presentar una demanda internacional en un foro arbitral conveniente a sus intereses.
Los inversionistas extranjeros, sean individuales o empresas, pueden presentar invocando bases legales fundadas dentro de los TBI o tratados internacionales con cláusulas similares –como son los capítulos de inversiones de algunos tratados de libre comercio (TLC) u otros instrumentos internacionales que contienen cláusulas de ISDS (como es el caso de la Carta de la Energía de la que son parte los Estados de Europa, algunos de Asia Central y Oceanía)- y de este modo eludir la jurisdicción nacional del país demandado.
Existe, por ende, una fuerte relación entre los foros de arbitraje internacional que atienden este tipo de controversias y los instrumentos internacionales que dan la norma sustantiva de protección a los intereses de los inversionistas privados extranjeros. Se trata de un rompecabezas formado por el derecho procesal y el de fondo, pero que rara vez se encuentran dentro de un mismo instrumento legal. Así, mientras las normas de fondo son dadas por los TBI o los TLC –entre otros posibles instrumentos-, las cláusulas de procedimiento están establecidas en los estatutos de los foros de arbitraje que atienden este tipo de demandas.
Como dijimos, el caso más notorio y más utilizado por los inversionistas para el emplazamiento de sus reclamos es el CIADI, con sede en Washington DC. El CIADI es un centro que forma tribunales arbitrales ad hoc en materia de inversiones: esto es, tribunales conformados especialmente para cada caso en particular y que luego se disuelven5, y que son compuestos por tres árbitros elegidos especialmente por las partes litigantes. El Convenio de Washington de 1965 (o Convenio CIADI) otorga todo el procedimiento necesario para llevar a cabo una disputa entre inversor-Estado.
Más allá de la cuestión legal formal, es posible observar algunos datos interesantes para comprender cómo funciona el régimen de protección de inversiones, las consecuencias que acarrea y los principales sectores que participan de él:
a)La base legal que las empresas transnacionales invocan en los arbitrajes contra los Estados posee tres fuentes normativas. Dos de ellas conforman lo que la literatura ya llama nueva lex mercatoria (el 59% de las veces son TBI más un 8% de los TLC), a los que se suman los contratos de concesión (15%)6.
b)El 50% de las demandas en el CIADI se refieren directamente a sectores extractivos7, principalmente hidrocarburos y minería.
c)El 64% de los casos que se presentan al CIADI llegan a un laudo arbitral final (el resto o bien el demandante desiste de ellos o acaban por acuerdo de partes), y de los que llegan a un laudo casi en la mitad de las ocasiones (48%) resulta favorable total o parcialmente a las empresas demandantes 8.
Una crítica observada por Nassib Ziadé, ex Secretario General del CIADI, en un artículo publicado en 2015 expresó que en una importante mayoría de los casos (el 64%, para ser más precisos) son atendidos por árbitros provenientes de los países desarrollados, y que dichos casos involucran a países en desarrollo en un porcentaje todavía mucho mayor (un 82%)9.
Según la Comisión de Naciones Unidas sobre Comercio y Desarrollo (UNCTAD), el número de TBI denunciados por ambas o alguna de las partes se ha triplicado en la última década (2013-2022). Significa que ha habido un número creciente de tratados que fueron terminados o finiquitados por los Estados. Ello obedece también a una crítica creciente que este régimen de protección de inversiones ha recibido a nivel internacional: en efecto, el régimen establecido por los tratados bilaterales de inversión y de las demandas ISDS se encuentra en crisis desde hace ya más de una década y la tendencia creciente de TBI firmados a nivel internacional que se vivió durante los años noventa hoy actualmente se encuentra estancada y con una leve tendencia a debilitarse10.
A mayor cantidad de TBI en vigor, mayor es la red de cobertura de las inversiones extranjeras. Por ende, un debilitamiento en la cantidad de TBI implica una merma de dicha red. Esto restringe la posibilidad de un aumento exponencial de demandas debido a que la red de relaciones se hace más pequeña. Pero todavía sigue existiendo un número importante de TBI en vigor –principalmente entre países desarrollados con países en desarrollo- que protege a las inversiones extranjeras provenientes de los países centrales en las economías no desarrolladas.
Uno de los argumentos más consabidos para fundamentar la necesidad de firmar TBI y de ingresar a organismos como el CIADI es el brindar seguridad jurídica a la inversión extranjera en pos de presentar al país en cuestión como un lugar atractivo para las mismas. Argumentos como este llevan ya treinta años repitiéndose sin tener un asidero empírico. De hecho, la propia UNCTAD –uno de los organismos internacionales que propiciaba la firma de TBI en la década de 1990- ha publicado desde el año 2009 informes en los que concluye que este tipo de acuerdos internacionales no ha resultado determinantes para la atracción de inversiones extranjeras directas (IED)11. A más de dos décadas de funcionamiento de este régimen, se ha comprobado que el aumento de las inversiones provenientes del exterior obedece a otros motivos como puede ser el la oportunidad de negocios, la tasa de ganancia, el monto de inversión inicial y el tiempo de recupero de la misma, entre otros factores en vez de esperar el fracaso del proyecto y aguardar varios años para ganar un juicio internacional contra el Estado local para poder hacerse de una indemnización que compense la inversión realizada.
A pesar de las críticas, no puede decirse que las demandas de inversión por vía del mecanismo ISDS estén disminuyendo. Durante la pandemia global por COVID-19 se batieron récords históricos de presentaciones de este tipo de demandas. En pleno momento en que los gobiernos requerían disponer de una importante cantidad de recursos económicos, las empresas transnacionales superaron todos los montos en cantidad de demandas contra los Estados de diversas latitudes atacando las medidas de restricción tomadas para evitar o disminuir los casos de contagio. Se hace cada vez más evidente que no se tratan de casos aislados para compensar daños causados por alguna medida llevada a cabo por algún Estado, sino que la dinámica de este régimen conlleva a servir como una herramienta de ataque hacia la capacidad de generación de políticas públicas y una disputa por recursos económicos públicos.
Cabe siempre hacer una salvedad al momento de hablar de actualidad de cifras y de casos respecto de los arbitrajes internacionales en materia de inversión y es la opacidad del sistema. La falta de transparencia en las fuentes oficiales es una constante que nunca ha sido superada hasta el momento, a pesar de la publicación periódica de los organismos especializados (el CIADI es el principal de ellos) como de agencias de Naciones Unidas que siguen el tema (la UNCTAD especialmente). A pesar de que la parte demandada es una entidad pública y que estos temas comprometen el erario público, lo que prima es la confidencialidad de los procesos. Esto incluye no sólo los laudos, que son publicados siempre y cuando ambas partes contendientes acuerden en ello; sino que además abarca la publicación del registro de casos presentados y los montos de las demandas registradas. En consecuencia, los datos que podemos relevar son siempre los datos conocidos, pudiendo siempre ser mayor la cantidad de demandas presentadas como también las cifras de los reclamos y de las indemnizaciones establecidas por los laudos.
Habiendo dicho esto, la cantidad de arbitrajes pendientes implica montos que deben considerarse como pasivos contingentes a ser afectados ante eventuales laudos en contra. Se trata de dinero público que el Estado posee pero que no puede contar dado que puede verse afectado por el pago de indemnizaciones fruto de las demandas presentadas por empresas transnacionales contra dichos Estados. Los montos de estas demandas suelen ser de cientos y hasta miles de millones de dólares, dependiendo de cada caso.
Uno de los casos internacionalmente más conocidos fue el de Argentina en el marco de su crisis económica, política y social que eclosionó a fines del año 2001 y que continuó en los años subsiguientes. Actualmente Argentina posee 62 casos acumulados en la historia del CIADI, lo que lo convierte en el país más demandado en el mundo dentro de este organismo. Pero de ese total, dos tercios fueron demandas presentadas entre 2001 y 2005, cuando Argentina fue demandada en 40 oportunidades por las medidas que el gobierno debió tomar a fin de resolver la crisis que enfrentó el país como resultado de la aplicación de políticas neoliberales durante la década previa y la salida del régimen de convertibilidad entre el peso argentino y el dólar estadounidense. Para el año 2008 los pasivos contingentes provocados por los montos de dichas demandas equivalían al 18% del presupuesto nacional anual. Dichos pasivos superaban los 20 mil millones de dólares.
Para considerar cómo los pasivos contingentes en materia de arbitraje internacional pueden comprometer la efectividad de los derechos, con especial énfasis en los derechos humanos, en 2012 los montos totales reclamados contra Argentina en demandas en materia de agua potable y saneamiento ante el CIADI alcanzaron los US$ 2.762 millones, casi el doble del presupuesto anual de ese año que el Estado nacional dedicó al mantenimiento y distribución de la red de agua potable y alcantarillado en todo el país (unos US$ 1.410 millones)12. El total de demandas ante el CIADI en este sector fue de nueve casos. De ellos, solamente dos fueron suspendidos voluntariamente por llegar a un acuerdo de partes, mientras que en el resto el Estado fue condenado, aunque con reducciones sustanciales en los montos a pagar: Argentina terminó siendo condenada por un total de US$ 963 millones (sin contar los dos acuerdos de partes, cuyos montos se desconocen), lo que equivale a casi el 35% del total de lo reclamado y el 68,3% del presupuesto anual nacional de agua potable y saneamiento.
En sus estadísticas presentadas semestralmente, el CIADI suele contabilizar la cantidad de demandas registradas por regiones. La situación de Argentina en su momento se tornó tan conocida que el propio CIADI contabilizaba la cantidad de demandas contra dicho país de forma separada del resto de las demandas contra países de América Latina a fin de que dichas estadísticas no se vieran alteradas por la situación argentina en particular por la crisis de 2001.
Actualmente Argentina posee siete casos pendientes en el CIADI y otros foros de arbitraje (tres iniciados en 2023)13, pero los procesos judiciales en foros extranjeros no han disminuido. Según fuentes periodísticas, Argentina enfrenta más de veinte juicios en jurisdicciones extranjeras por casi 15 mil millones de dólares14. Ello significa aproximadamente el 11% del presupuesto de 202315. Para tener en consideración lo que significa ese 11% del presupuesto argentino, implica un monto equivalente a todo el gasto público combinado en salud (3,8%), educación (7%) y cultura (0,2%). Incluso es más de lo que el Estado prevé en pagos anuales por servicios de deuda pública (9,6%)16.
Un caso similar es el que actualmente sufre Colombia: durante los últimos ocho años Colombia ha recibido demandas equivalente al 15% de su presupuesto nacional (19.4 mil millones de dólares, un pasivo similar al de Argentina en 2008). El total de las demandas recibidas por Colombia hasta fines de 2023 era de 21 casos, de los cuales 18 se encontraban todavía pendientes, lo que implica que el 12% de su presupuesto nacional sea un pasivo contingente ante estos procesos arbitrales.
Colombia está teniendo una situación relativamente similar sin contar con el grado de exposición del caso argentino de inicios de siglo. Suele argumentarse que las demandas son consecuencia de las políticas llevadas a cabo por gobiernos populistas o de izquierdas que afectan los derechos de propiedad de los inversionistas extranjeros. Sin embargo, tal argumento se ve rebatido si observamos el caso colombiano, pues dicho país viene siendo demandado sistemáticamente desde 201617, mientras que el gobierno de Gustavo Petro (primer presidente de izquierda en el país) asumió en agosto de 2022.
Para tener una noción de lo que implica el 15% del presupuesto nacional colombiano, equivale a más del doble del servicio de deuda pública de ese país en 202318. Eso es lo que implican estos pasivos contingentes en tribunales arbitrales como el CIADI.
Hasta aquí hemos mencionado algunos de los casos históricamente más castigados en los últimos veinte años, y si bien tanto Argentina como Colombia siguen registrando nuevos casos ante el CIADI, los países más demandados en el mundo en 2023 han sido México, con diez demandas, y Honduras, con nueve (véase Gráfico 3), con lo cual América Latina continúa siendo la región más demandada en el mundo ante este organismo arbitral internacional.
Como puede observarse, estos pasivos contingentes en materia de demandas de inversión implican una profundización de los recursos que pueden verse comprometidos para afrontar otras obligaciones nacionales y que incluso pueden ser aún mucho mayores que los montos anualmente previstos para el pago anual de la deuda pública. Junto con la deuda, se trata de mecanismos de transferencia de los recursos públicos a manos foráneas y, en el caso de las demandas arbitrales de inversión, a manos directamente privadas y sin mediaciones. Pero por sobre todo, se trata de mecanismos de reducción del margen de maniobra para las políticas públicas domésticas que marquen una autonomía política respecto de factores de condicionamiento externos, así como un disciplinamiento, en consecuencia, de la política económica nacional.
Los pasivos financieros contingentes compuestos por ejemplo por la deuda pública o los montos comprometidos en arbitrajes en materia de inversión, constituyen lo que la prensa suele denominar “frente externo” a las políticas de gobierno, pero que trasciende al mismo, involucrando los compromisos del Estado a largo plazo. Tanto la deuda como los arbitrajes no son mecanismos que demoren poco tiempo en ser resueltos. Ya fuera por los montos involucrados, por los plazos de pago (en el caso de la deuda) o por su refinanciación, son mecanismos que exceden a la duración de un mandato de gobierno. Por ende, su impacto hace a las políticas de Estado más que a las que deseen llevadas a cabo por los mandatarios de turno. Pero tanto en endeudamiento público como las demandas internacionales se activan ante ciertas coyunturas que tampoco podemos dejar de lado.
En el caso de los arbitrajes de inversión, las demandas se activan como “seguro” de los procesos de privatización y extranjerización de empresas o de aperturas económicas frente a contextos de crisis o intentos de reversión de la privatización. Se trata de elevar los costos frente a pretensiones de recuperación de empresas extranjerizadas, lo que funciona como desincentivo para dichas proyectos o cualquier otra política pública que pudiera afectar el interés económico de los inversionistas extranjeros.
Este es uno de los aspectos que toma lo que la literatura especializada ha llamado “enfriamiento regulatorio”19 (regulatory chill o chilling effect), que constituye en una auto-inhibición del Estado en sus políticas públicas frente a actores extranjeros altamente influyentes provenientes del sector privado transnacional. Las empresas suelen utilizar las amenazas de demandas de arbitraje internacionales como herramienta para desincentivar políticas que pudieran afectar sus intereses ante una mayor regulación de su sector o el reconocimiento de mayores derechos para la ciudadanía. De ese modo, el gobierno entra en una disyuntiva de tener que optar entre favorecer los intereses privados del inversionista extranjero o preferir los intereses públicos que la ciudadanía que le otorgó un mandato democrático. Lo más frecuente es que el gobierno acabe siendo más temeroso ante las demandas extranjeras que ante la rendición de cuentas a su ciudadanía por promesas electorales incumplidas, políticas públicas truncas o incluso la violación de otros derechos que beneficien a la sociedad. Si ello no ocurre y el gobierno opta por defender los intereses públicos, es altamente probable que acabe siendo demandado internacionalmente en procesos costosos que deberá afrontar con el erario público y que factiblemente termine resultándole adverso20.
Con todo, los Estados son formalmente soberanos pero resultan ser sustancialmente temerosos al momento de tomar esas decisiones soberanas.
Económicamente, los pasivos financieros contingentes comprometen el cumplimiento de otras obligaciones del Estado, tanto a nivel nacional como internacional, que incluso puedan ser prioritarias o imperativas en beneficio de sus ciudadanos, como es el caso de los derechos humanos. Estos ocupan un lugar de preferencia en el cumplimiento de las obligaciones que los Estados asumen respecto del resto de las obligaciones dispositivas que poseen con otros Estados, como son las obligaciones comerciales en los TLC o la protección de inversiones que emanan de los TBI. Como bien lo han demostrado Holmes y Sustein21, el Estado es garante de todos los derechos y dicha garantía sólo puede darse mediante la acción estatal, sea tanto por el impulso de obras públicas (como es el caso de la distribución de agua potable y saneamiento, por ejemplo) como por la creación de estructuras judiciales para dirimir conflictos (como es el caso de la defensa de los derechos de propiedad). Pero existen prioridades en el cumplimiento de los derechos, lo que establece cierto orden de importancia y, tal como lo ha relevado la Comisión de Derecho Internacional de Naciones Unidas22, el cumplimiento de las obligaciones emanadas de las normas de derechos humanos guardan esa prioridad respecto de las demás normas dispositivas, como son las obligaciones comerciales y las de protección de inversiones. El carácter erga omnes que la comunidad internacional otorga a los derechos humanos, sumados a las normas imperativas del derecho internacional general (jus cogens), resulta en una especie de “orden público” del derecho internacional que ningún Estado puede obviar al momento de cumplir sus obligaciones internacionales23 y resultan obligaciones cuyo respeto y promoción emana de la Carta de Naciones Unidas24 y que –de acuerdo con el art. 103 de dicho instrumento25- prevalecen sobre cualquier otra obligación que los Estados puedan asumir en sus relaciones bilaterales a nivel internacional con otros agentes externos, como pueden ser acreedores internacionales o empresas demandantes.
Asimismo y ante la existencia de recursos económicos limitados, la prioridad en el cumplimiento de los derechos no solamente debe observarse en su garantía efectiva sino además en la asignación presupuestaria26. En consecuencia, desfinanciar áreas específicas del Estado o comprometer recursos económicos para su financiamiento puede ser también una forma de vulnerar los derechos humanos, y así afectar obligaciones erga omnes de carácter prioritario que el Estado debe mantener tanto en el ámbito internacional como en el doméstico27.
De este modo, los pasivos financieros contingentes comprometen los recursos públicos y pueden resultar un mecanismo de desvío de los mismos para el cumplimiento de obligaciones que no son las prioritarias, de acuerdo con el derecho internacional, desfinanciando las que sí lo son. El Estado se coloca a sí mismo en una encerrona. Sin embargo, en los hechos no suele priorizar las obligaciones cuya violación acarrean consecuencias más sensibles y hacia la población en general. De este modo, los inversionistas extranjeros se hallan privilegiados con mecanismos de acceso al erario público que no posee el resto de la ciudadanía28.
Los pasivos financieros contingentes del Estado son posibles obligaciones de las que no se posee una total certeza pero que implican un eventual sacrificio de recursos económicos. Se trata de una eventualidad dado que los sucesos de los que dependen resultan futuros y no se encuentran enteramente bajo el control de la entidad obligada. Dichos pasivos contingentes condicionan seriamente los presupuestos nacionales y, en consecuencia, la capacidad real del Estado en la asignación de recursos económicos para sus planes de desarrollo o incluso para garantizar obligaciones que resultan al menos prioritarias hacia la ciudadanía toda (obligaciones erga omnes dentro del derecho internacional). En este campo se incluye el cumplimiento de derechos humanos, como ser el caso del derecho al agua potable y al saneamiento, sólo para citar un ejemplo.
Estos pasivos surgen de litigios que representan además un “frente externo” que los Estados deben resolver en el manejo de sus relaciones internacionales. Son demandas presentadas por agentes privados como las empresas transnacionales y fondos de inversión especulativos, que actualmente pueden financiar los arbitrajes presentados por terceros29, formándose así un verdadero “mercado de litigios” a nivel internacional.
Los pasivos contingentes son condicionantes de las políticas públicas y en tanto tales, pueden permitir violaciones de derechos fundamentales al desfinanciar el erario público existente para sostenerlos materialmente. Pero además sirven como inhibidores de eventuales regulaciones estatales que pudieran verse como amenazantes para los intereses del capital privado transnacional, en un fenómeno que la literatura especializada cataloga ya como “enfriamiento regulatorio”.
Toda esta situación no evita, sin embargo, la responsabilidad que le cabe a los Estados de colocarse en una posición en donde los derechos humanos pueden ser interpretados como un “costo” dentro de otras variables a afrontar y no como condiciones sine quanon para la convivencia social y el desarrollo económico. El cumplimiento de los derechos económicos, sociales, culturales y ambientales, así como los civiles y políticos, no son una variable de ajuste por donde recortar los presupuestos frente a las demandas de sectores privados transnacionalizados, y una visión en ese sentido pone en peligro la solvencia económica necesaria para el cumplimiento de las obligaciones más esenciales que todo Estado posee ante sus ciudadanos.
Empero, la defensa de los derechos humanos tampoco debe ser interpretada como un argumento “pro-Estado” sino como parámetro desde donde medir las obligaciones estatales (y también privadas) para una vida decente en sociedad.
En consecuencia, revelar los pasivos contingentes es una información fundamental para una adecuada verificación de los riesgos existentes sobre el financiamiento de planes de desarrollo, así como del nivel comprometido del presupuesto público o del marco fiscal requerido para el mantenimiento de las obligaciones estatales hacia sus ciudadanos así como hacia actores externos. Sin embargo, esta información no se encuentra enteramente disponible. O bien no se la encuentra de una manera accesible o siquiera es información pública. La transparencia de estos datos resulta primordial para poder contar con los elementos fundamentales para el diseño de políticas públicas30 y la debida rendición de cuentas (accountability) del Estado a la ciudadanía.
Con todo lo antedicho, la seguridad jurídica argüida siempre en la demandas de los arbitrajes de inversión y como justificación para la firma de tratados de protección de inversiones y de libre comercio, no es un principio exclusivo del sector privado transnacional. Al contrario: el cumplimiento de los derechos humanos resulta la base desde donde poder argumentar esa seguridad jurídica pretendida, y su financiamiento es la prueba que debe garantizar el compromiso que se sostiene desde los discursos. Comprometer su financiamiento es, precisamente, el camino inverso y también el equivocado.
ISDS: Investment-State Dispute Settlement.
CIADI, Carga de casos del CIADI – Estadísticas (Edición 2024-1), CIADI, Washington DC, 2024: 16 [en línea] < https://icsid.worldbank.org/sites/default/files/publications/SPA_The%20ICSID_Caseload_Statistics_Issue%202024.pdf> [Consultado en: 6/2/2024].
Dentro de los recursos procesales disponibles en la Convención de Washington de 1965 (o Convenio CIADI), el recurso de apelación no se encuentra disponible: sólo los recursos de interpretación (art. 50), de revisión (art. 51) y de nulidad (art. 52) que no permiten a un tribunal superior poder reevaluar, y eventualmente revertir, la decisión final del tribunal. Ver: Schreuer, Christoph, Et. Al., The ICSID Convention. A commentary (2nd edition), Cambridge University Press, Cambridge, 2009: 866-1095. Van Harten, Gus: The Trouble with Foreign Investor Protection, Oxford University Press, Oxford, 2020.
El CIADI inclusive contempla un mecanismo complementario para poder aceptar casos respecto de Estados no miembros pero que permite emplazar voluntariamente la demanda de la empresa extranjera dentro de dicho organismo.
La elección de los miembros del tribunal arbitral se realiza de la siguiente forma: uno es elegido por la empresa demandante, el otro es elegido por el Estado demandado, y el tercero es elegido de común acuerdo quien además oficiará de presidente del tribunal. La selección se realiza de un listado ofrecido por el propio CIADI y que es confeccionado a propuesta de los gobiernos de los Estados pertenecientes al organismo, quienes anualmente suman nuevos nombres a ese listado.
Ibíd., pág. 11.
CIADI, Ob. Cit., 2024: 14.
Ibíd., pág. 16.
Ziadé, Nassib, “Is ICSID heading in the wrong direction?”, 2015, citado por la UNCTAD en nota presentada por su Secretariado a la Asamblea General de la ONU, 2019 [en línea] <https://uncitral.un.org/sites/uncitral.un.org/files/wp_180_bcdr_clean.pdf> [Consultado en: 25/10/2023].
UNCTAD, International Investment Agreements Navigator [en línea] <https://investmentpolicy.unctad.org/international-investment-agreements> [Consultado en: 16/2/2023].
UNCTAD, 2009: “El papel de los acuerdos internacionales de inversión en la atracción de inversión extranjera directa hacia los países en desarrollo” [en línea] <diaeia20095_sp.pdf (unctad.org)> [Consultado en: 26/1/2023].
Echaide, 2018: 168 y 189-190.
UNCTAD, s/f: Investment Policy Hub [en línea] <https://investmentpolicy.unctad.org/investment-dispute-settlement/country/8/argentina> [Consultado en: 19/2/2024]; CIADI, Ob. Cit., 2024; y CIAR Global, 2023b: “Orazul pierde arbitraje de inversión contra Argentina” [en línea] <https://ciarglobal.com/orazul-pierde-arbitraje-de-inversion-contra-argentina/> [Consultado en: 19/2/2024]. De los casos pendientes, sólo “ICS v. Argentina (II)” (Caso CPA No. 2015-12), ante la Corte Permanente de Arbitraje y bajo las Reglas UNCITRAL, posee monto de reclamo conocido de US$ 128 millones. Ver: UNCTAD, s/f: Investment Policy Hub [en línea] <https://investmentpolicy.unctad.org/investment-dispute-settlement/cases/684/ics-v-argentina-ii-> [Consultado en: 19/2/2024].
TN, 2023: “La Argentina enfrenta más de 20 juicios en cortes internacionales y hay reclamos por casi US$15.000 millones” [en línea] <https://tn.com.ar/economia/2023/04/06/la-argentina-enfrenta-mas-de-20-juicios-en-cortes-internacionales-y-hay-reclamos-por-casi-us15000-millones/#:~:text=Hay%20cuatro%20demandas%20en%20el%20Ciadi%20por%20un,y%20le%20reclama%20al%20Estado%20unos%20US%2467%20millones> [Consultado en: 26/1/2024].
SwissInfo, 2022: “El Parlamento argentino aprueba Presupuesto 2023 que prevé menor crecimiento” [en línea] <https://www.swissinfo.ch/spa/argentina-presupuesto_el-parlamento-argentino-aprueba-presupuesto-2023-que-prev%C3%A9-menor-crecimiento/48063978> [Consultado en: 2/2/2024].
Ministerio de Economía, Presupuesto Nacional (previsto para el año 2024) [en línea] <https://www.economia.gob.ar/onp/presupuesto_ciudadano/seccion3.php#gasto> [Consultado en: 2/2/2024].
UNCTAD, s/f: Investment Policy Hub [en línea] <https://investmentpolicy.unctad.org/investment-dispute-settlement/country/45/colombia> [Consultado en: 31/1/2024].
Banco de la República de Colombia, 2023. Deuda Externa de Colombia [en línea] <https://www.banrep.gov.co/sites/default/files/paginas/bdeudax_t.pdf> [Consultado en: 2/2/2024].
Bohoslavsky, Juan: “Tratados de protección de las inversiones e implicaciones para la formulación de políticas públicas (especial referencia a los servicios de agua potable y saneamiento)”, CEPAL, Santiago de Chile, 2010: 34; 50 [en línea]. Disponible en: <https://repositorio.cepal.org/items/336a53bb-5576-46b5-8a12-c4b77ccfc557> [Fecha de consulta: 9/2/2024]. Van Harten, Gus: The Trouble with Foreign Investor Protection, Oxford University Press, Oxford, 2020: 4; 100-103.
En el CIADI, casi la mitad de las demandas en arbitraje de inversiones terminan favoreciendo total o parcialmente a los inversionistas. CIADI, Ob. Cit., 2024: 16.
Holmes, Stephen y Sustein, Cass: El costo de los derechos. Por qué la libertad depende de los impuestos, Siglo XXI, Buenos Aires, 2011.
CDI, Informe del Grupo de Estudio sobre la fragmentación del derecho internacional: dificultades derivadas de la diversificación y expansión del derecho internacional, elaborado por el Sr. Martti Koskenniemi, 2006 [en línea]. Disponible en: <https://legal.un.org/ilc/documentation/spanish/a_cn4_l682.pdf> [Fecha de consulta: 10/2/2024].
Echaide, Javier: “Sobre la constitucionalización del derecho internacional: Reflexiones acerca del jus cogens, las obligaciones erga omnes y su impacto en la responsabilidad internacional”, en Revista Jurídica Electrónica de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de Lomas de Zamora, Lomas de Zamora, Nro. 12, 2023 [en línea]. Disponible en: <https://ijeditores.com/pop.php?option=publicacion&idpublicacion=446&idedicion=20202> [Fecha de consulta: 10/2/2024].
Carta de las Naciones Unidas, Art. 1: “Los Propósitos de las Naciones Unidas son: (…) 3. Realizar la cooperación internacional en la solución de problemas internacionales de carácter económico, social, cultural o humanitario, y en el desarrollo y estímulo del respeto a los derechos humanos y a las libertades fundamentales de todos, sin hacer distinción por motivos de raza, sexo, idioma o religión;”
Carta de las Naciones Unidas, Art. 103: “En caso de conflicto entre las obligaciones contraídas por los Miembros de las Naciones Unidas en virtud de la presente Carta y sus obligaciones contraídas en virtud de cualquier otro convenio internacional, prevalecerán las obligaciones impuestas por la presente Carta.”
Echaide, Javier: El derecho humano al agua potable y los tratados de protección recíproca de inversiones (Tesis Doctoral), Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires & Thompson Reuters – La Ley, Buenos Aires, 2018: 258.
Para el ejemplo del derecho humano al agua potable y al saneamiento, Pierre Thielbörger clasifica cuatro formas de posible violación del mismo: 1) a través del contrato de concesión (fuese por un alto nivel de tarifas que vuelven al servicio inasequible, mediante la violación de medidas de control de calidad o cuando éstas son demasiado laxas, mediante la falta de un acceso igualitario, o mediante la falta de planes de contingencia frente a las crisis); 2) a través de un insuficiente monitoreo y control del servicio; 3) a través de la denegación de derechos y recursos procesales; 4) o a través de la falta de revisión judicial (Thielbörger, Pierre, “The human right to water versus investors rights: Double-dilemma or paseudo-conflict?”, en Dupuy, Pierre-Marie; Francioni, Francesco & Petersmann, Ernst-Ulrich: Human rights in international investment law and arbitration, Oxford University Press, Oxford, 2009: 491, 509-510). Nosotros agregamos una quinta posible violación a través de la falta de una adecuada regulación que garantice el derecho (Echaide, Ob. Cit., 2018). Pero para todo ello es necesario contar con infraestructuras suficientes para asegurar el derecho al agua, así como una estructura judicial suficientemente capaz como para garantizar su defensa. Y todo ello implica un presupuesto acorde que debe ser garantizado por el Estado a través de los recursos públicos.
Van Harten, Ob. Cit., 2020: 80-98.
El caso de los procesos contra Argentina por la nacionalización de la empresa petrolera YPF son un buen ejemplo. La accionista mayoritaria era la transnacional española Repsol. En 1999 el gobierno argentino de Carlos Menem decidió privatizar la principal empresa petrolera del país (Yacimientos Petrolíferos Fiscales, o YPF) y Repsol adquirió el 87,81% de la misma por US$ 15.000 millones. En 2012 el gobierno, encabezado entonces por Cristina Fernández de Kirchner, decidió revertir dicho proceso. Para entonces, Repsol contaba con el 67% del capital accionario y el gobierno decidió expropiar el 51% del mismo. Repsol inició acciones judiciales paralelas en distintas jurisdicciones: Argentina, EE.UU., España, y también ante el CIADI, donde presentó un reclamo por US$ 10.500 millones. En mayo de 2014 se llegó a un acuerdo por US$ 5.000 más intereses que fueron pagados en bonos a un año. Sin embargo, otros accionistas (el Grupo Petersen y Eton Park Capital) también se sintieron afectados y presentaron otras reclamaciones ante los tribunales de Nueva York, por ejemplo. El fondo de inversiones Burford Capital adquirió los derechos de demandar a Argentina en el litigio por €15 millones, luego de la quiebra de Petersen. En 2023, el tribunal de Nueva York sentenció en favor de la parte demandante por una indemnización de US$ 16.000 millones, que actualmente se encuentra apelada. Ver: CIAR Global, 2023a, “Argentina Debe Afrontar 16.000 Millones De Dólares Por Nacionalizar YPF” [en línea] <https://ciarglobal.com/argentina-debe-afrontar-16-000-millones-de-dolares-por-nacionalizar-ypf/> [Fecha de consulta: 19/2/2024].
Velásquez Graciano, Oscar Darío (2023). “Medición de pasivos contingentes por litigios y demandas en contra de las entidades de Gobierno, experiencia colombiana”, en Cuadernos de Contabilidad, Vol. 23, Pontificia Universidad Javeriana, Bogotá. En línea: <https://revistas.javeriana.edu.co/index.php/cuacont/article/view/36001> [Fecha de consulta: 16/10/2023].
Doctor en Derecho (UBA) y Abogado (UBA) especializado en derecho internacional. Investigador Adjunto del Consejo Nacional de Ciencia y Tecnología (CONICET) e Investigador UBACyT. Profesor de las Facultades de Derecho de la Universidad de Buenos Aires (UBA) y de la Universidad Nacional de Lomas de Zamora (UNLZ). Miembro del Grupo de Trabajo “Lex mercatoria, derechos humanos y democracia” de la red de investigadores del Centro Latinoamericano de Ciencias Sociales (CLACSO). Ex Vicepresidente de la Comisión de Auditoría Integral ciudadana de los Tratados de Inversión y del Sistema de Arbitraje (CAITISA) de la Rep. de Ecuador (2013-2014), y ex Asesor Experto Externo de Conferencia de las Naciones Unidas sobre Comercio y Desarrollo (UNCTAD, 2018) y del Alto Comisionado de Naciones Unidas para los Derechos Humanos (ACNUDH, 2019).
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