Rev. nuestramérica, 2022, n.o 20, edición continua, e7133309

Artículo depositado en Zenodo. DOI https://doi.org/10.5281/zenodo.7133309

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Problemas al enfrentar la corrupción sistémica: persecución y resultados

Problemas da corrupção sistêmica: repressão e resultados

Problems facing systemic corruption: prosecution and results

 

Pedro Martín Páez Bimos

Doctor en Ciencias Sociales y Jurídicas

Universidad de los Hemisferios

Quito, Ecuador

https://orcid.org/0000-0003-4951-307X

pmpaezb@profesores.uhemisferios.edu.ec

 

 

Resumen: Este artículo tiene como objetivo analizar la problemática de enfrentar la corrupción sistémica en países con grandes problemas de corrupción en sus diferentes sectores e instituciones, mediante un estudio bibliográfico, de organismos internacionales y el análisis comparativo de países durante el siglo XX y XXI. En esta revisión se busca reconocer la necesidad de analizar la corrupción de manera objetiva y técnica, establecer en que consiste la corrupción sistémica, sus efectos relacionados con la pobreza, falta de calidad democrática y las dificultades al combatirla, y la experiencia en localidades como Hong Kong y Guatemala al modificar el modelo sistémico de la corrupción. En conclusión, a pesar de las dificultades que representa el combatir la corrupción sistémica iniciando desde la comprensión objetiva del fenómeno hasta el hostigamiento y amenazas a los denunciantes, es importante manifestar que existen casos exitosos de cambios no solo institucionales y democráticos, sino también culturales que han permitido controlar la corrupción de manera eficiente y reduciéndola del grado sistémico.

Palabras claves: corrupción; derecho penal; lawfare; transparencia Internacional.

 

Resumo: Este artigo tem como objetivo analisar o problema do enfrentamento da corrupção sistêmica em países com grandes problemas de corrupção em seus diferentes setores e instituições, por meio de um estudo bibliográfico de organizações internacionais e da análise comparativa de países durante os séculos XX e XXI. Esta revisão busca reconhecer a necessidade de analisar a corrupção de forma objetiva e técnica, estabelecer em que consiste a corrupção sistêmica, seus efeitos relacionados à pobreza, falta de qualidade democrática e as dificuldades em combatê-la, e a experiência em lugares como Hong Kong e Guatemala modificando o modelo sistêmico de corrupção. Concluindo, apesar das dificuldades de combate à corrupção sistêmica, partindo de uma compreensão objetiva do fenômeno até o assédio e ameaças aos denunciantes, é importante afirmar que há casos bem-sucedidos de mudanças não apenas institucionais e democráticas, mas também culturais que tornaram possível controlar a corrupção de forma eficiente e reduzi-la de um nível sistêmico.

Palavras-chave: corrupção; direito Penal; lei; transparência internacional.

 

Abstract: This paper aims to analyze the problem of confronting systemic corruption in countries with major corruption problems in their different sectors and institutions, through a bibliographic study of international organizations and the comparative analysis of countries during the 20th and 21st centuries. This review seeks to recognize the need to analyze corruption objectively and technically, establish what systemic corruption consists of, its effects related to poverty, lack of democratic quality and the difficulties in combating it, and the experience in places such as Hong Kong. Kong and Guatemala by modifying the systemic model of corruption. In conclusion, despite the difficulties of combating systemic corruption, starting from an objective understanding of the phenomenon to harassment and threats to whistleblowers, it is important to state that there are successful cases of not only institutional and democratic changes, but also cultural ones that They have made it possible to control corruption efficiently and reduce it from a systemic degree.

Key words: corruption; criminal law; lawfare; transparency International.

 

 

Fecha de recepción: 4 de julio de 2022

Fecha de modificación: 17 de septiembre de 2022

Fecha de aceptación: 20 de septiembre de 2022

Fecha de publicación: 21 de septiembre de 2022

 

 

Introducción

El estudio de la corrupción en países con corrupción sistémica siempre será un tema muy atractivo y al mismo tiempo difícil de comprender. En el presente estudio se plantean algunos elementos sobre la dificultad que conlleva el analizar de manera objetiva y técnica la corrupción, así mismo plantea las problemáticas y escenarios para prevenir y combatir la corrupción sistémica. Sin embargo, se encuentra una idea de fondo respecto a cómo el propio sistema y la institucionalidad reacciona de manera agresiva calificando de “antisistema” a las personas o movimientos que buscan enfrentar la corrupción de diferentes formas.

Se ha podido evidenciar en diferentes países que este discurso descalificador no conoce fronteras o regiones, y que se han empleado estrategias jurídicas como el lawfare para impedir los procesos de reformistas al sistema. Sin embargo, a pesar de lo incómodo y ciertamente peligroso que pueda ser ejercer actividades que enfrenten la corrupción, se plantea que las mismas forman parte de la historia y del progreso paulatino de los diferentes pueblos.

 

La importancia de reconocer y analizar a la corrupción de manera objetiva y técnica

La corrupción es un fenómeno que, por sus características y su complejidad, se encuentra presente de manera indistinta y gradual en los diferentes sistemas políticos, sociales, económicos y culturales. Lo importante, radica en comprender que la naturaleza de la corrupción escapa de un análisis simplista y se debe valorar en su amplia diversidad. Entre los muchos conceptos que tiene la corrupción, creo que el más apropiado, en consonancia con su complejidad, es el definido por Transparencia Internacional como el abuso del poder para el beneficio privado (Transparency International 2009, 14), y que se puede clasificar de diferentes formas dependiendo de si es a menor o mayor escala, si se relaciona con el sector empresarial o el sector público, entre otros.

Sin embargo, son las mismas redes de corrupción las que tienen interés de cooptar los mecanismos y planes anticorrupción, y esto tiene una explicación que no es muy difícil de revelar, tienen que lograr la impunidad de sus actos mediante una influencia significante en las instituciones de control, y los cuerpos y fuerzas de seguridad del Estado. En este sentido, es preciso tomar en cuenta ciertos elementos importantes para establecer un análisis objetivo de la corrupción, tales como: el saber con precisión ante cual tipo de corrupción nos encontramos analizando, la realidad institucional de la región y el país, reconocer los actores claves, sus roles e intereses, combinar las estrategias tradicionales de control, sanciones, reformas estructurales y las estrategias que buscan promover una verdadera cultura de integridad desde los cimientos, y, por último, reconocer los elementos que influyen desde el ámbito internacional a la corrupción como las redes de crimen organizado transnacional, sistemas off-shore, entre otros (Boehm y Graf Lambsdorff 2009, 69-70).

Existen diferentes formas de comprender la corrupción. No obstante, una de las líneas más importantes se encuentra en las metodologías de medición de la corrupción. Siendo los instrumentos más importantes para medir la corrupción los siguientes (Instituto Belisario Domínguez 2018, 3-4):

En el ámbito del análisis de la gobernabilidad y corrupción, son relevantes los estudios que Transparencia Internacional ha estado desarrollando desde hace algunos años. En el caso de las herramientas más importantes para poder obtener datos de diagnóstico y análisis sobre la corrupción y la gobernabilidad, no solo buscan una toma de conciencia hacia las autoridades del sector público, privado y la sociedad civil, sino que significan un gran problema en la región latinoamericana (Transparencia Internacional 2006). Es así como en la revisión de las diferentes experiencias empíricas respecto a la medición de la corrupción, se han destacado algunas herramientas y problemáticas como las encuestas de opinión pública en diferentes sectores, diagnósticos institucionales, herramientas multinacionales, y el impacto de la corrupción sobre los pobres y las mujeres (Transparencia Internacional 2022). Por supuesto, estas herramientas deben ser contextualizadas en el ámbito político, económico, social y cultural que tiene un país o institución a la que se busca emplear, pues las realidades son distintas y las herramientas pueden variar en sus efectos, tomando en cuenta que no existe una herramienta o instrumento único para todos los países.

Entre las diferentes metodologías que tienen como finalidad medir la corrupción que se han compartido en la comunidad internacional, es preciso destacar el Manual de Encuestas de la Corrupción de la Oficina de las Naciones Unidas contra la Droga y el Delito, en el cual se plantea una serie de directrices metodológicas para medir el soborno y otras formas de corrupción mediante el muestreo de encuestas. En este sentido, se rescata dos enfoques principales para medir la corrupción, estos son (UNODC 2018, 20-21):

De esta forma es como se ha planteado que los principales enfoques para medir la corrupción se dividen en dos métodos principales, el directo e indirecto. Así mismo, estos tienen dos tipos de indicadores, los basados en la experiencia y en la percepción, tal como se detalla en el siguiente gráfico:

 

Principales enfoques para medir la corrupción. Fuente: UNODC

 

Por el otro lado, es importante manifestar que, aunque sea complejo y difícil medir la corrupción, en particular, respecto a la falta de transparencia de las infracciones de corrupción o su dificultad de encontrar a los responsables y que las estadísticas judiciales relacionadas con los delitos de corrupción no son una fuente unívoca sobre el nivel de corrupción (González-Espinosa y Boehm 2011, 263). Además, existen otros tipos de fuentes que pueden ser apreciadas. En este caso, la corrupción tiene un elemento importante que debe ser tomado en cuenta al momento de plantear metodologías para reconocerla y analizarla, siendo una de las más destacadas su complejidad, es decir, que es un fenómeno humano complejo y que solo desde una perspectiva holística y multidisciplinaria (Páez 2018, 51-2) se podrá tener un efecto positivo en la estrategia que se quiera emplear para su control.

 

¿En qué consiste la corrupción sistémica y su impacto en la pobreza?

En realidades donde la corrupción alcanza un alto nivel y tiene permanencia en la sociedad, permite que la desviación de los deberes formales de los actores públicos sea para el beneficio privado. En el caso de la corrupción en el sector público, o en los diferentes campos de aplicación, como en el caso de la corrupción política, privada, entre otros, nos encontramos en un escenario distinto que al de otros países industrializados. Es así, como a la corrupción sistémica se la identifica cuando los diferentes actores relevantes del país buscan preservar las condiciones de rentabilidad que permiten mantener a la maquinaria de la corrupción funcionando en forma constante y eficiente a sus intereses, es decir, cuando desde las instituciones sean estas públicas, privadas, políticas o de la sociedad civil, se puede acceder a la red de corrupción o incluso existe una expectativa normalizada de adquirir un beneficio informal por parte de los principales miembros de las instituciones (Arellano, Hernández y Lepore 2015, 77-8).

Inclusive, otra forma de identificar el grado sistémico de la corrupción es encontrar que los aparatos o instituciones, sean estos correspondientes al poder judicial, ejecutivo o cualquier otro, se encuentran captados por las redes de corrupción. Este tipo de corrupción sistémica o anormal tiene un desarrollo específico en las relaciones indebidas entre los sujetos relevantes del poder económico con actores correspondientes al poder político o público (Klitgaard 2009). De esta forma es como Klitgaard ha señalado una serie de condiciones que son favorables para el escalamiento de la corrupción normal a la anormal o sistémica, claro está, estas dependen de la calidad de las instituciones anticorrupción, liderazgo político y las condiciones sociales (Klitgaard 2009):

Otra perspectiva que aporta de manera significante a la comprensión de la corrupción sistémica es la que Malem Seña establece en virtud del análisis de las actuaciones y omisiones en la lucha contra la corrupción por parte de las élites y la población. En este sentido, establece que cuando las élites políticas no tienen la voluntad de combatir la corrupción y participan de la misma, a pesar de que manifiestan y utilizan un discurso anticorrupción, sin escuchar a la ciudadanía su necesidad de combatir la corrupción, es un escenario frecuente de la corrupción sistémica e institucionalizada, en el que suelen descubrirse grandes casos de corrupción (Malem Seña 2017, 46). Sin embargo, también existen otros contextos en los que la corrupción es tolerada y aceptada tanto por las élites políticas como por la ciudadanía, formando parte de la cultura (Malem Seña 2017, 46), siendo muy difícil en estos contextos que pueda modificarse el statu quo de la corrupción, inclusive desde iniciativas extranjeras o internacionales.

Este escenario es compartido en varios países que se encuentran en vías de desarrollo, según lo afirma Transparencia Internacional[1] (Transparency International 2022). Hace algunas décadas, en particular, respecto al caso de Latinoamérica podemos encontrar de manera reiterada, valoraciones negativas en el índice de percepción de la corrupción (Carolie Pring 2017). Sin embargo, hay ciertas conclusiones que establecen que existe un cierto optimismo en países como en Ecuador, Guatemala y Uruguay que aspiran cambiar el estado de la corrupción, específicamente, respecto a la relación entre el gobierno y la corrupción[2] (Transparencia Internacional 2022). Siendo fundamental, en todo caso, una estrategia conjunta entre los diferentes sectores que conforman el país, respecto a la construcción de un sistema judicial sólido, honesto y transparente (Transparencia Internacional 2022) para reivindicar el servicio público contra la corrupción como una respuesta permanente del Estado. No obstante, en el caso del Ecuador aún queda mucho trabajo por realizar si se lo compara con la realidad del Uruguay que ha mantenido un índice de percepción de la corrupción muy bajo durante muchos años.

Aunque las críticas a las metodologías aplicadas por Transparencia Internacional no se alejan de otras instituciones que buscan cumplir los mismos fines, es preciso manifestar que la percepción que se establece en estos indicadores no se escapa de su contraste con la realidad y cada vez tiene un desarrollo más eficiente. Asimismo, hay que mencionar que el grave problema de la corrupción sistémica tiene una relación profusa con la pobreza y la desigualdad social y económica, cuestión que involucra la actuación urgente del sector privado, en particular, sobre las empresas extranjeras que se adaptan al modelo de mercado corrupto de los países para ejecutar negocios[3] (Malem Seña 2017, 55-59), sin presentar mayor objeción o actuación íntegra para evitar la ejecución de comportamientos corruptos o poco íntegros. En otras palabras, tienen un doble estándar, uno con una integridad mayor en sus países de origen industrializados y una integridad menor en los países con corrupción sistémica en donde explotan o practican sus negocios.

En este sentido, encontramos asidero a la antigua afirmación que se realizaba en décadas anteriores por ciertos sectores empresariales de que la corrupción sirve como un mecanismo para “engrasar”, “apresurar”, “asegurar” o “garantizar” los negocios en los que interviene con el sector público o privado, terminan perjudicando los sistemas democráticos, la igualdad en el mercado, la honestidad como valor social, entre otros efectos negativos, sea en grado sistémico o integrativo de la corrupción, o inclusive cuando se encuentra en grado mínimo[4] (Malem Seña 2017, 92-4). No obstante, cuando los niveles de la pobreza son altos y se ha registrado un retroceso significante, tal como se dio por la COVID-19 en la región latinoamericana[5] (CEPAL 2020), podemos encontrar que existen duros problemas sociales que se evidencian en el cumplimiento de los servicios básicos, en la educación, seguridad, salud y en el ejercicio de los derechos y libertades fundamentales.

Por el otro lado, se ha podido evidenciar que la corrupción en el ámbito tributario trata de que las personas en condiciones de pobreza y las clases económicas no altas, son las que terminan pagando los gastos de la corrupción y el endurecimiento de los impuestos, por lo que se suele denominar que la corrupción es un tipo de impuesto para las clases económicas no altas (Malem Seña 2017, 81-3). Esto, en virtud de que las clases económicas altas influyen en las decisiones políticas tributarias para evadir el pago de tributos y tienen una incidencia relevante en las instituciones tributarias y en el sector judicial. Esta captura de los poderes fácticos por parte de los intereses privados o delincuenciales, forman parte de la corrupción sistémica, sobre todo, las interesadas en dominar o influenciar de manera determinante al poder judicial como órgano principal de control en materia de justicia (Comisión Interamericana de Derechos Humanos 2019, 120-1), para de esta manera asegurar la impunidad de sus actuaciones.

 

¿Cuáles son las mayores dificultades en combatir la corrupción sistémica?

En el contexto de la corrupción sistémica, es muy difícil establecer las acciones en contra de la corrupción por diversos factores. En este apartado, se abordarán algunas de las dificultades que tienen los sujetos que buscan enfrentar de manera auténtica y objetiva las acciones en contra de la corrupción, entre las que se encuentran la utilización política del discurso anticorrupción, la presión y persecución por parte de los sectores poderosos o poderes fácticos de las políticas sustanciales de prevención y combate contra la corrupción, y la desconfianza de la ciudadanía en la institucionalidad.

El uso abusivo y selectivo por los sectores de poder con respecto al discurso anticorrupción, es quizás uno de los peores efectos que menoscaban y deslegitiman la lucha contra la corrupción. En este sentido, los ciudadanos desconfían aún más de las iniciativas serias y objetivas que se pueden emplear.

La falta de confianza por parte de los ciudadanos en el gobierno y en las instituciones del Estado son un punto muy importante que dificulta el establecimiento de acciones que busquen combatir la corrupción, cuestión que se mira en diversos niveles. Según afirma la OECD se necesitan grandes consensos para las reformas que impulsen la recuperación de la desconfianza, cuestión que se pudo evidenciar en la región latinoamericana tras las diversas protestas sociales y que se agudizaron con la crisis de la COVID-19 (OECD 2021, 23). Consecuentemente, es importante mencionar una vez más que la relación entre corrupción y democracia es sustancial para empezar a corregir la problemática de la desconfianza ciudadana, pues la corrupción debilita el sistema político democrático representativo[6] (Gargarella 2020, 25-6) permitiendo un uso discrecional del poder público y privado del ejercicio de los derechos humanos a beneficio de los ciudadanos[7] (Peters 2018, 66-9).

En consecuencia, se puede decir que el sistema institucional público en muchos países latinoamericanos es insuficiente para cumplir la expectativa de una democracia efectiva. En todo caso, se ha puesto sobre la mesa que la crisis institucional de los sistemas es agravada por la presencia de comportamientos corruptos en el sector público, cuestión que termina siendo un producto de las fallas del modelo de la democracia representativa y de las instituciones de control, permitiendo que los servidores públicos utilicen sus facultades en beneficio propio o de terceros en detrimento del beneficio colectivo (Gargarella 2020, 19). Esta realidad no ha cambiado de manera profunda en las últimas décadas a pesar de los cambios de gobierno, movimientos y partidos políticos, y el desarrollo e implementación de nuevas tecnologías. Sin embargo, el empezar a reconocer la problemática como un contingente inherente a la superestructura del Estado y el desbalance de los pesos y contrapesos es un buen inicio, es decir, tener una independencia e integridad suficiente entre los poderes del Estado, para que estos puedan operar de manera adecuada, apartándose de un modelo hiperpresidencialista.

Otro problema importante que tienen los países latinoamericanos es que la corrupción se fundamenta en los problemas estructurales que, como ya hemos venido señalando, no pueden ser aislados del análisis de la corrupción. Entre estos problemas podemos destacar la desigualdad social, debilidad de las instituciones sociales y políticas, presencia del clientelismo político en los procesos electorales, la prevalencia de una cultura política que busca promover la desconfianza de los individuos, instituciones y agrupaciones políticas, y el constante incumplimiento de las normas formales (Pastrana 2019, 20). Estos factores sin duda permiten que las redes de la corrupción sean amplificadas y busquen en su operación una permanencia en el tiempo, facilitando que el cometimiento de las diferentes infracciones penales y que los incumplimientos normativos queden en la impunidad.

Uno de los problemas al combatir la corrupción sistémica es el tipo de calidad democrática que tienen los países según el esquema democrático, sean estas plenas, deficientes o imperfectas, regímenes híbridos y autoritarios. Las democracias plenas se diferencian por garantizar las libertades civiles y políticas; las democracias deficientes o imperfectas son en las que existen elecciones transparentes y libres, así como el respeto a ciertas libertades civiles, no obstante, persisten violaciones a la libertad de expresión, poca participación ciudadana y algunas instituciones son poco efectivas; los regímenes híbridos se caracterizan por los sistemas de políticas públicas que tienen irregularidades significativas en las libertades civiles y políticas, sin embargo, aparentan que tienen procesos electorales democráticos; por último, los autoritarios son los sistemas políticos carentes de pluralismo político y que son modelos muy cercanos a los monárquicos o dictatoriales (Finol-Romero 2019, 6).

Según el Índice de Democracia Global del 2021 de Economist Intelligence, podemos encontrar algunos elementos en cuanto a los países latinoamericanos (Mena 2022 y Economist Intelligence 2022):

En otras palabras, encontramos que existe una caída significante en la calidad democrática de la región que incide en el ámbito de la corrupción. En esta última década se ha podido reconocer el lado oscuro de la globalización y los problemas de las estructuras democráticas para comprender y defender su institucionalidad, siendo estos tiempos modernos que ponen en evidencia la impunidad y la falta de control al cometimiento de los delitos de cuello blanco como el lavado de activos, entre otros (Schamis 2018). Sin embargo, es necesario repensar el problema de la institucionalidad democrática y su relación con la corrupción, adoptar mecanismos eficientes, tecnológicos y participativos, a la par de establecer el presupuesto correspondiente para que estos sean eficaces, particularmente con las instituciones encargadas del control.

Por último, se debe tomar en cuenta a la corrupción política como otro elemento importante que incide en la corrupción sistémica. Las clases políticas son determinantes para la ejecución del poder público, y estas se ven representadas por los partidos y movimientos políticos que integran y participan en los sistemas democráticos, y que ejercen el poder público por mandato popular. Este tipo de corrupción sobresale por la violación a un deber posicional que tiene el político en virtud de su cargo público o político. Así mismo, debe haber un sistema normativo que establezca los derechos y las obligaciones como referencia, y que permita identificar la violación de las normas políticas-públicas. No es necesario que el acto de corrupción política sea antijurídico-penal, aunque algunas veces suele coincidir. Es decir, pueden relacionarse una misma conducta en el ámbito de la responsabilidad política y penal, pero no es la regla general; y, los actos de corrupción política siempre se vinculan con una expectativa de obtener un beneficio extra posicional. En otras palabras, una ganancia dineraria, posicional, política, sexual, profesional o de cualquier otra índole (Malem Seña 2000, 27). En consecuencia, la corrupción política consiste en el incumplimiento de un deber posicional con el objetivo de obtener un beneficio extra posicional en detrimento del beneficio colectivo.

Los efectos negativos de la corrupción política ponen en juego la confianza de la sociedad sobre el sistema democrático, una vez que son los partidos y movimientos políticos los que tienen el rol de proponer y seleccionar a los líderes políticos de la sociedad. Lamentablemente, el fracaso en el cumplimiento de este rol es frustrante para la sociedad, en virtud de que los sistemas de incentivos son perversos y no son coherentes con el deber ser de la política democrática, primando el interés individual sobre su labor social (Villoria 2005, 151-2). El principio de confianza es sustancial para el sistema democrático, en particular, porque articular a los encargados para la gestión del poder público para la toma de decisiones no es cuestión fácil en países con corrupción sistémica, puesto que la confianza en las instituciones se encuentra cada vez más menoscabada.

Es así como en el análisis de la criminalidad de los gobernantes, muy común en la región latinoamericana, es preciso tener clara la diferenciación de dos tipos de responsabilidades que tiene el actor político. Estas son la responsabilidad política y la penal, las cuales muchas veces se suelen confundir. Sin embargo, es preciso señalar que estos mecanismos son distintos entre varios elementos por la capacidad y su estructura. Es decir, la responsabilidad penal se rige por principios distintos, entre los que se encuentran el de legalidad y última ratio, cuestión que es disímil con la responsabilidad política, pues se rige por un deber de diligencia que proviene de la naturaleza del cargo de político-público que representa, y por los efectos de un hecho político (Díez-Picaso 2000, 75-8). Es en virtud de este poder político que se puede lograr la impunidad de su responsabilidad, y que al parecer existen casos en la región. Por este motivo, es importante reforzar la institucionalización y difusión de estos dos diferentes mecanismos de responsabilidad en el marco democrático para evitar una judicialización de la política con el apoyo de los medios de comunicación.

 

La lucha contra la corrupción en un país con corrupción sistémica: ¿son actos antisistémicos?

Al parecer cuando la corrupción es la regla general y no la excepción, en ciertos entornos o instituciones, el ejercer acciones que busquen luchar contra la corrupción no solo que pudieran volverse en actuaciones heroicas, sino que inclusive de alto riesgo. La corrupción en grado sistémico significa que los alcances y la profundidad de las diferentes dimensiones de la corrupción se encuentran dispersas a nivel del país, en consecuencia, las actividades que busquen analizar y controlar la corrupción serán antisistémicos desde esta perspectiva.

Es interesante destacar la contextualización política de la región que revela lo manipulable que puede ser el discurso anticorrupción, sobre todo para defender el modelo de democracia y mercado neoliberal. No es sorpresa encontrar bajo esta lógica, que la corrupción pasa a ser una excusa levemente fundamental para la clase política dominante, que se encuentra sumergida entre el crimen organizado y los diferentes grupos financieros, desdibujando las líneas de la legalidad/ilegalidad o de lo correcto/incorrecto (Moriconi 2018). El efecto de desaliento que se genera en la sociedad y la falta de confianza en la institucionalidad pública y privada es el principal problema cuando el discurso anticorrupción no es efectivo y solo busca tener una rentabilidad política y persecutoria en muchos casos.

Para tener una verdadera democracia, es importante reconocer la realidad por más deprimente que sea. Esto nos permitirá tener un verdadero diagnóstico sobre si se están cumpliendo los fines fundamentales de un Estado democrático, si es responsabilidad absoluta del Estado o de otros sectores como el privado y la sociedad civil. Aquello se logra si las élites, la academia, los medios de comunicación y la ciudadanía tienen un rol activo y sustancial ante la evidencia de la corrupción sistémica, en particular, en los ámbitos político, económico y social (Moriconi 2018). Pasar de una sociedad del mercado a la limitación de este bajo el manto de los derechos fundamentales, y promover desde cada espacio como el rol que desarrollemos en la sociedad, es otro ejemplo de comportamientos antisistémicos ante la corrupción sistémica, pasar de ser sociedad apática por una comunidad, sería uno de los objetivos.

Si la corrupción es más o menos incisiva dependiendo de un modelo político-económico es una cuestión que se ha discutido mucho, no obstante, podemos manifestar que se encuentra en todo sistema político sin distinción ideológica. Este es el problema de fondo que existe con este fenómeno. Sin embargo, existe un profundo discurso de persecución a todo lo que suene a “antisistema”, tal vez como un mecanismo de autodefensa del mismo sistema político-económico, sin mayor reflexión de los argumentos que buscan criticar y aportar a una mejora sustancial, peor aún, cuando el sistema tiene un alto grado de corrupción.

Este es el caso de los movimientos sociales que se expresan mediante el derecho de protesta, en el cual las autoridades y los medios de comunicación les ha tachado en diferentes partes del mundo como “radicales antisistema” (Nuño de la Rosa y Fernández 2012, 338-340), tal como pasó con el 15-M en España o con los movimientos indígenas en Latinoamérica, por ejemplificar. En otras palabras, cuando las críticas sobre el sistema son profundas y existen movilizaciones sociales, sean estas por el reclamo de los derechos como agua, salud y educación de calidad o vivir en un ambiente libre de corrupción, los mecanismos de autodefensa del poder político-económico sean estos institucionales o los medios de comunicación, se levantan para evitar que crezcan y tengan eco en la sociedad.

Por el otro lado, podemos destacar un ejemplo de lucha contra la corrupción sistémica que todavía sigue en constante análisis y discusión como es el caso de Hong Kong. En el año 1973 tras una serie de protestas sociales que estaban cansadas de tolerar la corrupción sistémica en el aparato público y el sector privado, se exigió de manera incesante a la clase política existente en conjunto con la sociedad civil, sector privado y el apoyo internacional la construcción de una serie de políticas públicas, debidamente financiadas y organizadas, para prevenir y luchar contra la corrupción, siendo una de estas instituciones la creación de la Comisión Independiente contra la Corrupción o ICAC (Lucena 2016, 167-80).

A pesar desde que en sus inicios este movimiento fue tachado de antisistema y contrario al orden establecido, en la actualidad hay trabajo notable que se ha podido rescatar, por ejemplo, la ICAC ha destacado dos puntos relacionados con la corrupción, globalización y las TIC (Lucena 2016, 189-90):

La lucha por recuperar la integridad en Hong Kong ha durado por más de cuatro décadas con una serie de estrategias que han tenido sus luces y sombras. Sin embargo, es evidente que los niveles de control han sido efectivos, a pesar de que otros países no han tenido la misma suerte. Siguiendo este modelo, podemos rescatar que la estrategia de combate a la corrupción sistemática ha tenido los siguientes ejes: el fortalecimiento a las agencias de aplicación de la ley en materia de detección y combate a la corrupción, analizando la corrupción como un fenómeno complejo y educando al sector público sobre los efectos de la corrupción; la prevención de la corrupción a los diferentes sectores de la sociedad, buscando generar controles efectivos de alerta temprana y canales de monitoreo en las diferentes instituciones; y, educando a los diferentes sectores sobre integridad y programas de cumplimiento normativo que ayuden, sobre todo, en las instituciones que intervienen en la economía sobre las consecuencias negativas de la corrupción en las organizaciones, así como educando respecto a los mecanismos de detección de la corrupción y protección a los denunciantes (Hui 2015, 253).

Otro caso relevante es el de Guatemala. En este se puede evidenciar que las tumultuosas protestas que exigieron a las autoridades su renuncia por la incompetencia manifiesta en solventar los problemas del país, en particular, respecto de la corrupción forman parte de la dinámica de luchar contra un sistema o institucionalidad corrupta (Torres 2015, 8-9) desde a mediados del siglo XX hasta la fecha. Fue en el año 2015 donde los escándalos de casos de corrupción que involucraron la venta de insumos y muebles del sector de la salud, contrabando de mercancías, explotación ilegal de la tierra, venta de niños, entre otros, vinculados con la Presidencia de la República y el gobierno, llevó a que el 25 de abril del mismo año se exprese el pueblo en las calles exigiendo su dimisión y sanción a las redes de corrupción (Torres 2015, 12-3), quienes en su momento fueron calificados de antisistema y que atentan contra la institucionalidad del Estado.

El caso de Guatemala fue determinante para la creación en el 2006 de la Comisión Internacional contra la Impunidad en Guatemala, ratificada en el 2007 por el Congreso de dicho país. Se ha establecido una línea clara por parte de la comunidad internacional, sobre todo en materia de derechos humanos, y que en el caso de la corrupción no le es ajena, respecto a que si las autoridades domésticas no quieren o no pueden perseguir a quienes vulneren derechos humanos o al Estado de derecho es necesaria una intervención internacional (Zamudio 2018, 507-9). Es así como inclusive los propios Gobiernos se ven impedidos sea por la falta de capacidad, complicidad de la estructura o la corrupción sistemática que deben acudir a organismos internacionales para poder palear de alguna manera esta problemática, pero, en particular, para poder satisfacer las exigencias de los movimientos sociales.

Por lo tanto, la lucha contra el sistema corrupto es una lucha antisistema por más que en muchos países o contextos, sobre todo con el apoyo mediático, este término se busque que sea rechazado y se le señale bajo una carga negativa por parte de los actores político-económicos dominantes. En todo caso, son naturales estas respuestas pues, como todo sistema que se ve atacado en su estructura, busca defenderse y adoptar cualquier estrategia para limitar los intentos de reforma, modificación o reemplazo de este. Lo importante es no “demonizar” al término antisistema con una carga negativa, sino reconocer que es necesario por parte de ciertos actores realizar ciertas actividades de protesta o movilización, así como la aplicación de técnicas o acciones distintas para luchar o prevenir la corrupción.

Por último, si la corrupción en grado sistémico ha mostrado sus raíces en lo profundo de la institucionalidad y la cultura de los países, lo menos que se puede hacer es cuestionar, diagnosticar y proponer soluciones concretas para poder alterar el sistema corrupto constituido bajo un claro pensamiento estratégico de beneficio privado en detrimento de lo público.

 

Los riesgos de persecución política y el lawfare en la lucha contra la corrupción

Si realizar actividades de prevención y lucha contra la corrupción en países con corrupción sistémica es un acto antisistema, estas mismas circunstancias corresponderán un alto riesgo de persecución política y jurídica. Más aún, cuando en estos momentos en la región se discute mucho sobre el lawfare como una herramienta que tiene dos elementos. Entre los varios que se pueden revisar, se destacan el efecto disuasivo y persecutorio mediante la utilización de los mecanismos jurídicos frente a posiciones ideológicas y políticas sobre determinadas personas.

El lawfare, como concepto proveniente de la tradición anglosajona, tiene cierta dificultad al ser traducido al castellano y a nuestro contexto latinoamericano. Sin embargo, la definición más aceptada y comprensible es utilizar al derecho como un arma poderosa que puede prevalecer frente a la guerra, es decir, el uso de los diferentes mecanismos del derecho, en el marco de una estrategia política, para lograr un objetivo frente a un adversario o enemigo[8] (Ramires y Frias 2019, 155-8). En el marco de este tipo de estrategia, se pierde la esencia propia del derecho que busca la paz social, y se extrapola como una herramienta conflictiva que busca inocular, económica, anímica, social y políticamente al adversario, sea por motivos meramente personales, políticos o económicos, sin legitimidad, causa o argumentos de fondo.

Por coincidencia, después de los gobiernos progresistas en Latinoamérica ha surgido con mucha relevancia el lawfare como un mecanismo político y securitario en los diferentes países, que marca su distancia con los mecanismos bélicos y policiales que fueron comunes en las dictaduras del siglo XX. Se puede destacar que este concepto que busca plantear una guerra de baja intensidad permite que los poderes fácticos contaminen, en un evidente abuso del derecho, al poder judicial en su independencia y respecto a las garantías básicas jurisdiccionales (Aquino 2021, 7-10). Además, se abren caminos para debilitar de manera constante y suficiente la estructura propia de la justicia, cuestionar las bases en las que se consolida el espíritu democrático, dando paso al gobierno de los poderes fácticos que buscan menoscabar el ya débil sistema penal con la puesta en escena del populismo punitivo, la manipulación y persecución selectiva de los procesos judiciales, politización de la justicia, inobservancia de la presunción de inocencia e inversión de la culpabilidad y la intervención abusiva de los medios de comunicación en los procesos judiciales (Aquino 2021, 10-8).

Con este antecedente, es preciso señalar que la corrupción, o por lo menos la lucha contra la corrupción, ha pasado a tener un rol muy intenso y significativo en la agenda política en contraste con otros tiempos. Debemos partir y ser claros que la corrupción no se ha creado e institucionalizado antes o después de los gobiernos con tendencias políticas progresistas, sino que ahora forman parte de la estrategia política de acceso al poder. Es así como la corrupción ha pasado a la categoría del “nuevo mal cósmico”, y pasa a ser la razón y el estigma político para la persecución, pero, adicionalmente, a ser el nuevo pretexto para no satisfacer las necesidades imperantes de los servicios públicos de calidad como la educación, salud, alimentación, justicia, entre otros (Zaffaroni, Caamaño y Vehg 2021, 48-50). El grave problema que lleva el manipular el discurso de la lucha contra la corrupción es la falta de confianza que se transmite a la sociedad al no creer que es posible enfrentar este problema y que toda persona que busque de manera bien intencionada, técnica y legítima el respaldo popular para realizarlo no tendrá el respaldo que se merece. En definitiva, el abuso y manipulación del discurso anticorrupción termina siendo más nocivo que la propia corrupción por el efecto de desaliento y la pérdida de confianza.

Tomando en cuenta lo sensible que es la temática de la corrupción en países en grado sistémico y con problemas de equidad económica y social, es inverosímil que la clase política dominante siga abusando de los poderes del Estado para satisfacer sus intereses o de los poderes fácticos, asimismo, los altos índices de tolerancia de la sociedad respecto a las diferentes escalas de la corrupción. La extrapolación de la temática de la corrupción en la agenda política debilitado aún más las débiles instituciones de los sistemas de justicia, cuestión que se puede revisar en los casos de Ecuador, Brasil o Bolivia[9] y en el que los procesos judiciales a los políticos relacionados con el Grupo de Puebla han sido anómalos en contraste con la realidad judicial. Parte importante de la doctrina ha señalado que se puede evidenciar en estos casos la deformación del derecho penal, en el contexto político y sobre los servidores públicos, en dos tipos: el derecho penal del amigo y el derecho penal de traidor a la patria (Zaffaroni, Caamaño y Vehg 2021, 184-98). El primero se caracteriza porque el sistema penal se flexibiliza y permite que opere de manera discrecional, amigable e impune hacia ciertos actores sobre los que recaen el proceso penal, siendo estos actores u operadores de los poderes fácticos, y el segundo, se caracteriza por ser más invasivo e intensivo que el propio derecho penal del enemigo, al establecer que la vulneración al principio de confianza, y, por lo tanto, al contrato social y al imperium del servicio público merece un castigo mayor y tramitado en el menor tiempo.

Los efectos de la aplicación de este modelo bicéfalo del derecho penal del amigo/enemigo-traidor nos recuerda al modelo que se aplicaba en la Alemania del régimen nazi, en el que a los amigos del Führer se les garantizaba la impunidad mediante indultos y amnistías ante el cometimiento de los delitos. También se les aplicaba de manera abusiva el principio de oportunidad, se manipulaba los tiempos y actuaciones procedimentales en beneficio de los amigos sin observar y acatar los principios de legalidad y los controles apropiados (Llobet y Chang 2020, 91-6). En este caso, el lawfare recae sobre los enemigos del poder fáctico desnaturalizando la propia estructura y noción del derecho penal, pero, sobre todo, a un derecho penal legislado que sea racional y consecuente con la realidad social (Diéz Ripollés 2003, 86-7). No obstante, el problema no radica en la legislación meramente, sino en la aplicación por parte de las autoridades y los operadores de justicia que permiten la persecución al enemigo-traidor e impunidad al amigo. En este punto, se asienta la utilización del derecho como herramienta y no como un sistema autónomo-independiente por parte de la clase política dominante.

Este retroceso que implica el lawfare embanderado de la lucha anticorrupción y los efectos negativos que representa ante la institucionalidad judicial no solo que representa una desnaturalización del derecho y las garantías del proceso penal, sino que en el ámbito político representa una generalización discriminada sobre ciertos grupos políticos que afecta al sistema democrático. De esta forma se anulan las vías políticas-institucionales para la democracia, pues se difunde de manera amplia que el ejercicio de la política y el expresar cierto contenido ideológico es un sinónimo de corrupción (Romano 2020, 14), cuestión que limita toda racionalidad y capacidad de análisis, además del peligro que implica los juicios de valor simplistas que no permiten tener un escenario global para tomar las decisiones correctas.

En este contexto, es preciso señalar las siguientes interrogantes ¿Luchar con la corrupción de manera legitima y técnica sería un acto antisistémico para el propio establishment? ¿Se puede aplicar el lawfare frente a quienes verdaderamente quieren luchar con la corrupción? Sin duda los colectivos y personas que realizan actividades de prevención y combate contra la corrupción se encuentran expuestas a un peligro constante, luchar contra la corrupción sistémica siempre va a ser una actividad de riesgo en las diferentes esferas personales. Inclusive en países que no tiene corrupción en grado sistémico existe persecución, por ejemplo, el caso del ganador del premio Win Win Award – 2021, Jóhannes Stefánsson, el denunciante (whistlerblower) que reveló una red de corrupción privada-pública que involucró a la Samherji, empresa pesquera de Islandia, con el acceso ilegal a las cuotas pesqueras en Namibia, filtrando una serie de documentos denominados “Fishrot Files”, fue intimidado, perseguido e inclusive envenenado (Win Win Award 2021).

Sin embargo, la violencia y persecución no serán las herramientas que logren desalentar y evitar que se realicen las actividades que buscan prevenir y luchar contra la corrupción, en virtud de que se encuentra en los sentimientos y valores más nobles de los seres humanos el enfrentar la corrupción. Los diferentes colectivos y movimientos sociales han demostrado que, en todo contexto político, social, cultural y económico, el modificar y mejorar la estructura pública para enfrentar la corrupción, no es una utopía es una realidad.

Por último, es preciso reconocer que, aunque existe un riesgo de persecución política y el lawfare se ha puesto en operación en el escenario regional, el ejercicio de las actividades que buscan controlar la corrupción no tendrá el camino fácil pero tampoco será imposible. Es preciso que en un primer momento se reconozca que la democracia es un sistema muy complejo y que las estrategias políticas que utilizan a la corrupción como un caballo de troya para alcanzar o mantener el poder público por parte de los poderes fácticos poco a poco se van debilitando, y será el momento de reconstruir la institucionalidad y la confianza en las instituciones del modelo democrático participativo.

 

 

 

Referencias

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Notas

[1] En la revisión del análisis del IPC del 2021 se encuentra que las Américas tienen un promedio de 43, y casi de dos tercios de los países tienen una puntuación inferior a 50 puntos.

[2] En este sentido, Transparencia Internacional en su estudio que establece como sus indicadores (1) la medida en la cual se percibe un aumento en el nivel de corrupción, (2) la percepción acerca del desempeño de los gobiernos en sus acciones contra la corrupción, (3) los niveles de corrupción policial percibidos, (4) las experiencias de soborno y (5) la medida en la cual creen que la gente común puede marcar una diferencia en la lucha contra la corrupción, hace un análisis importante para la región.

[3] Muchas empresas extranjeras a pesar de reconocer que están entrando a un mercado de bienes y servicios con deficiencias de integridad en los países con corrupción sistémica, prefieren adaptarse a este modelo so pretexto de no perder oportunidades de negocios, sumándole a la actuación poca técnica y profunda de los actores políticos.

[4] En este sentido, se establece que la corrupción no tiene justificación, más aún, cuando el sector privado es el promotor para asegurar sus negocios, en este sentido, para que la corrupción sea efectiva es preciso que exista un sistema de honestidad más o menos funcional, que permita que los actos de corrupción sean determinantes para que el corruptor tenga un trato preferencial.

[5] Se ha establecido que en la región latinoamericana los niveles de pobreza han retrocedido 12 años en la región, así mismo se ha establecido que: “(…) 5. Las medidas de protección social han evitado un mayor aumento de la pobreza y pobreza extrema pero hay un retroceso de 12 años en pobreza y 20 años en pobreza extrema. 6. Aumenta vulnerabilidad respecto al 2019: 467 a 491 millones las personas que viven con ingresos hasta 3 veces la línea de pobreza, lo que hace esencial la generación de empleo. (…)”, cuestión que debe ser tomada en cuenta para la generación de políticas públicas para enfrentar la corrupción.

[6] En este sentido se expresa Gargarella que la crisis del sistema democrático representativo tiene mecanismos débiles de control del poder que permiten el ejercicio discrecional del poder, por ende, aumenta el riesgo de corrupción.

[7] Parte importante de la doctrina ha señalado que la corrupción, valorada desde la perspectiva complementaria de los derechos humanos con el derecho penal, se puede evidenciar en la falta de cumplimiento de los DESC por parte de los Estados causa de la corrupción pública y privada.

[8] En este sentido se ha reconocido al General de la Fuerza Aérea estadounidense Charles Dunlap Jr., como quien acuño el término lawfare en el año 2001, que reconoce al derecho como una arma de guerra, a causa del aumento de los ordenamientos jurídicos y tribunales que van de la mano con el avance de la globalización.

[9]En particular sobre los casos de Rafael Correa, Lula Da Silva y Evo Morales que pusieron en escena una activación selectiva del derecho penal en el contexto político.

 

 

 

 

Biodata

Pedro Martín Páez Bimos: Doctor en Ciencias Sociales y Jurídicas y master en Derecho Penal Económico por la Universidad Rey Juan Carlos. Profesor de postgrado en la Universidad de los Hemisferios y la Universidad Andina Simón Bolívar. Presidente del Consejo Directivo de la Escuela de la Función Judicial.

 

 

Revista nuestrAmérica, ISSN 0719-3092 / ISSN 2735-7139, editada en la ciudad de Concepción, Chile. Ediciones nuestrAmérica. Correo contacto@revistanuestramerica.cl